위법성 조각: 나는 법의 예외를 만드는 존재

위법성 조각은 형법 교과서에 늘 등장하지만, 일반인에게는 낯선 존재다. '위법성 조각'이라는 용어부터 생소하다. 무슨 뜻인가?

위법성 조각(違法性阻却)'이라는 말은 일본에서 건너온 용어다. '위법성을 저지한다', 즉 '불법을 막는다'는 뜻이다. 쉽게 말하면 겉보기에는 범죄처럼 보이는 행위의 불법성을 제거하는 것이다. 그러니까 불법인 것 같지만 불법이 아닌 것으로 처리한다, 뭐 이런 말이다. 

나는 법의 예외를 만들지만, 그 예외는 매우 제한적이고 엄격한 조건 하에서만 작동한다. 형법은 "이런 행위를 하면 처벌한다"고 선언하지만, 나는 그 선언에 "단, 이런 특별한 경우는 제외한다"는 아주 작은 틈새를 만들 뿐이다.

내가 존재하는 이유는 법의 한계를 인정하기 때문이다. 법조문은 모든 상황을 완벽하게 예측할 수 없다. 강도에게 칼로 위협당하는 순간에도 "남을 해치면 안 된다"는 법 조문만 적용한다면, 무고한 시민은 속수무책으로 당해야 한다. 나는 그런 극단적 부조리를 막는 최후의 안전장치다.

일본식 한자어라는 지적에 대해서는 어떻게 생각하는가? 일부에서는 '정당화 사유'로 바꿔 써야 한다고 주장하는데.

아픈 지적이다. 확실히 '위법성 조각'은 일제강점기에 일본 법학을 받아들이면서 정착된 용어다. 해방 후 80년이 지났는데도 여전히 일본식 용어를 쓰고 있다는 비판을 피할 수 없다.

'정당화 사유'라는 대안은 분명 더 적절하다. 독일에서는 'Rechtfertigungsgrund(정당화 근거)'라고 부르고, 영미법에서는 'justification'이라고 한다. 의미상으로도 '정당화 사유'가 내 본질을 더 정확하게 표현한다.

하지만 현실적인 문제가 있다. 80년 동안 축적된 판례, 학설, 실무 관행이 모두 '위법성 조각'이라는 용어로 정립되어 있다. 갑작스러운 용어 변경은 법적 안정성을 해칠 우려가 있다.

그래도 변화는 필요하다고 본다. 이미 일부 교과서에서는 '정당화 사유'를 병기하고 있고, 젊은 법학자들 사이에서는 새로운 용어 사용이 늘고 있다. 점진적이지만 분명한 변화의 흐름이 감지된다.

구체적으로 어떤 상황에서 나타나는지 설명해달라.

내가 등장하는 대표적인 상황들을 소개하겠다. 하지만 이것들이 쉽게 적용된다고 오해하지는 말아달라.

첫째, 정당방위다. 2019년 인천에서 일어난 '편의점 사건'을 보자. 편의점 사장이 흉기를 든 강도를 야구방망이로 제압한 사건이다. 당시 여론은 정당방위라고 했지만, 실제 수사기관은 "과도한 방어"라며 수사를 진행했다. 이처럼 정당방위 인정은 생각보다 까다롭다.

둘째, 긴급피난이다. 응급환자를 살리려고 신호를 위반하며 병원으로 달려가거나, 화재 현장에서 탈출하려고 남의 차를 몰고 나오는 경우다. 하지만 여기서도 "정말 다른 방법이 없었는가?"라는 엄격한 심사를 거쳐야 한다.

셋째, 정당행위다. 의사의 수술행위나 권투선수의 경기 중 타격 등이다. 하지만 환자 동의 없는 수술이나 경기 규칙을 벗어난 폭력은 내가 보호할 수 없다.

그 '엄격한 조건'이라는 것이 구체적으로 무엇인가?

내가 나타나려면 다음 네 가지 조건이 모두 충족되어야 한다. 하나라도 빠지면 나는 힘을 쓸 수 없다.

첫째, '침해의 현재성'이다. 위험이 현재 진행 중이어야 한다. 어제 맞았다고 오늘 복수하거나, 내일 공격할 것 같다고 미리 선제공격하는 것은 정당방위가 아니다. 2018년 대법원은 "폭행이 일시 중단된 상황에서의 반격"을 정당방위로 인정하지 않았다.

둘째, '침해의 부당성'이다. 상대방의 행위가 법적으로 정당하지 않아야 한다. 경찰의 적법한 체포에 저항하거나, 정당한 채권추심을 폭력으로 막는 것은 내 영역이 아니다.

셋째, '수단의 상당성'이다. 방어 수단이 침해 정도에 비례해야 한다. 주먹다짐에 칼을 들이대거나, 단순 절도범을 죽음에 이르게 하는 것은 과도하다. 2020년 서울고법은 "주먹으로 때리는 상대에게 흉기를 사용한 것"을 과잉방위로 판단했다.

넷째, '보충성'이다. 피할 수 있는 상황이라면 굳이 맞서 싸울 필요가 없다. 도망갈 수 있는데 싸움을 선택했다면 정당방위가 아닐 수 있다.

이 조건들은 매우 까다롭다. 법원은 각 조건을 세밀하게 검토하며 조금이라도 의심스러우면 나의 적용을 거부한다.

하지만 현실에서는 당신의 범위를 둘러싸고 논란이 많다. 특히 '정당방위'의 인정 범위가 너무 좁다는 지적이 있는데.

가슴 아픈 지적이다. 한국 법원의 정당방위 인정률은 실제로 매우 낮다. 2019년 대검찰청 통계에 따르면, 정당방위로 불기소된 비율은 전체 정당방위 주장 사건의 10% 미만이었다.

미국의 '스탠드 유어 그라운드(Stand Your Ground)' 법이나 독일의 관대한 정당방위 해석에 비하면, 한국은 정말 보수적이다. 특히 가정폭력 피해자나 성폭력 피해자의 방어행위에 대해서는 더욱 엄격하다.

2021년 부산에서 일어난 사건을 보자. 지속적으로 폭력을 당하던 아내가 잠든 남편을 해친 사건에서, 법원은 "즉시적 위험이 없었다"며 정당방위를 인정하지 않았다. 하지만 가정폭력의 특성상 피해자는 언제나 위험에 노출되어 있지 않나?

나는 이런 현실이 답답하다. 법 조문상으로는 시민을 보호해야 하는데 실제 적용에서는 너무 제한적이다.

그렇다면 왜 한국의 법원은 당신을 이렇게 제한적으로 해석하는 것일까?

복합적인 이유들이 있다.

첫째, 사법부의 보수적 문화다. 한국의 판사들은 사회 안정을 최우선 가치로 여긴다. 나를 널리 인정하면 시민들이 "법이 허용한다"며 폭력을 남용할 수 있다는 우려가 크다. 실제로 1990년대까지는 "자력구제 금지"가 더 강조되었다.

둘째, 국가 폭력 독점 이념이다. 조선시대부터 이어진 강한 국가주의 전통 때문에, 개인의 폭력 사용을 극도로 제한하려는 경향이 있다. "폭력은 오직 국가만이 사용할 수 있다"는 생각이 강하다.

셋째, 구체적 사실관계에 대한 과도한 의심이다. "정말 피할 방법이 없었을까?", "조금만 더 참으면 되지 않았을까?" 같은 사후적 관점에서 판단하는 경우가 많다. 하지만 긴급한 순간의 판단을 나중에 차분히 분석하는 것은 공정하지 않다.

하지만 이런 해석이 항상 정당하다고 보지는 않는다. 법은 국가를 위해 존재하는 것이 아니라 시민을 위해 존재한다. 시민이 부당한 침해를 당할 때 스스로를 지킬 권리를 과도하게 제한하는 것은 법의 본질에 어긋난다.

최근 들어 사회적 약자의 정당방위가 이슈가 되고 있다. 어떻게 보는가?

이것은 내가 직면한 가장 큰 과제 중 하나다. 전통적인 정당방위 이론은 '평등한 성인 남성' 간의 대칭적 갈등을 전제로 설계되었다. 하지만 현실은 다르다. 여성이 남성의 폭력에 맞서거나, 아동이 어른의 학대에 맞서는 상황에서는 근본적인 '힘의 비대칭성'이 존재한다. 이런 경우 전통적인 '상당성' 요건을 그대로 적용하면 약자는 영원히 보호받을 수 없다.

독일에서는 이미 '사회적 약자의 정당방위' 이론이 발달했다. 지속적 폭력에 시달리던 피해자가 가해자의 일시적 방심을 틈타 반격하는 경우에도 정당방위를 인정하자는 것이다. 이를 '배터드 우먼 신드롬(Battered Woman Syndrome)' 법리라고도 한다.

한국에서도 이런 관점의 전환이 필요하다. 2022년 여성가족부 연구에 따르면, 가정폭력 피해자 중 가해자에게 상해를 입힌 경우의 90% 이상이 정당방위를 인정받지 못했다. 이는 명백히 불공정하다. 나는 강자만의 특권이 아니다. 오히려 약자야말로 내가 더 필요한 존재들이다.

의료행위나 스포츠 같은 '정당행위'는 어떻게 판단하는가?

의료행위는 환자의 사전 동의와 의학적 필요성, 그리고 의료 윤리가 모두 충족되어야 한다. 2020년 대법원은 "환자 동의 없는 응급수술"에 대해 "생명에 직접적 위험이 있고 동의를 받을 시간적 여유가 없는 경우"에만 정당행위로 인정했다.

스포츠의 경우도 마찬가지다. 권투에서 상대를 때리는 것은 경기 규칙 내에서만 정당하다. 2019년 한 종합격투기 경기에서 이미 기절한 상대를 계속 가격한 선수는 폭행죄로 기소되었다.

최근 논란이 되는 영역들도 있다. 성형수술이나 문신은 어디까지 정당한 의료행위인가? 극한 스포츠에서의 사고는 어떻게 봐야 하는가? 이런 경계선상의 문제들에서 나도 때로는 판단이 어렵다. 중요한 것은 사회 통념상 허용되는 범위를 벗어나면 안 된다는 점이다. 개인의 자율성도 중요하지만, 사회 질서도 함께 고려해야 한다.

자력구제 금지 원칙과 당신의 관계는 어떻게 되는가?

이것은 나를 둘러싼 가장 미묘한 문제 중 하나다. 현대 법치국가의 기본 원칙은 '자력구제 금지'다. 즉, 권리를 침해당했을 때 스스로 해결하지 말고 국가 기관(법원, 경찰)에 맡기라는 것이다. 하지만 나는 이 원칙의 불가피한 예외다. 문제는 국가 보호가 현실적으로 불가능한 순간들이 존재한다는 것이다. 강도가 칼을 들이댈 때 "잠깐, 112에 신고할 테니 기다려달라"고 할 수는 없다.

이 경계선이 바로 논란의 핵심이다. 2018년 대법원은 "국가 기관의 도움을 받을 가능성이 조금이라도 있다면 자력구제는 허용되지 않는다"고 판시했다. 하지만 이런 엄격한 해석이 과연 현실적일까?

나는 자력구제를 조장하는 존재가 아니다. 다만 국가 보호의 사각지대에서 시민이 완전히 무력하게 당하지 않도록 하는 최소한의 안전망 역할을 할 뿐이다. 중요한 것은 균형이다. 나를 너무 제한하면 시민은 무력해지고, 너무 확대하면 사회는 혼란에 빠진다. 그 적절한 균형점을 찾는 것이 과제다.

실제 판례를 보면 당신이 인정되기가 매우 어려워 보인다. 구체적인 사례가 있다면?

2020년 서울 지하철 성추행 사건에서, 피해 여성이 가해자를 밀쳐내다가 상해를 입혔는데도 "과도한 방어"라며 정당방위가 인정되지 않았다. 법원은 "다른 승객들에게 도움을 요청할 수 있었다"고 판단했다. 2019년 편의점 강도 사건에서는, 사장이 흉기든 강도를 야구방망이로 제압했는데 "강도가 도주하려는 상황에서 계속 가격한 것은 과도하다"며 일부만 정당방위로 인정되었다.

2021년 가정폭력 사건에서는, 10년간 폭력에 시달리던 아내가 남편을 해쳤는데 "그 순간 직접적 위험이 없었다"며 정당방위가 부정되었다. 이런 판결들을 보면, 법원이 얼마나 까다로운 기준을 적용하는지 알 수 있다. 나는 이런 현실이 매우 안타깝다.

다른 나라들은 이런 문제를 어떻게 해결하고 있는가?

독일은 비교적 관대하다. 독일 형법 제32조는 "부당한 현재의 침해를 방어하기 위해 필요한 방위행위"를 정당방위로 규정하는데, '필요성' 요건만 충족하면 된다. '상당성'을 별도로 요구하지 않아서 우리보다 인정 범위가 넓다.

미국은 주마다 다르지만, 대체로 '스탠드 유어 그라운드' 법이 확산되고 있다. 이는 "공격받을 때 피할 의무 없이 맞서 싸울 권리"를 인정하는 것이다. 플로리다, 텍사스 등 30여 개 주에서 시행 중이다. 영국은 2008년 '합리적 방어(Reasonable Force)' 원칙을 도입했다. 긴급상황에서 시민이 판단한 방어행위가 "완전히 불합리하지 않은" 한 정당방위로 인정한다.

프랑스는 2017년 정당방위법을 개정해서 야간 주거침입에 대해서는 추정적 정당방위를 인정한다. 즉, 침입자에 대한 방어행위는 일단 정당방위로 추정하고, 검찰이 부당성을 입증해야 한다. 일본은 우리와 비슷하게 보수적이지만, 최근 '급박성' 요건을 완화하는 판례들이 나오고 있다. 이런 국제적 흐름을 보면, 한국의 해석이 얼마나 제한적인지 알 수 있다.

당신이 인정되지 않아서 억울한 판결을 받은 사람들에게 하고 싶은 말이 있다면?

먼저 마음이 아프다는 말을 하고 싶다. 내가 나타나야 할 상황인데 법원이 나를 인정하지 않는 경우들을 너무 많이 봤다. 하지만 포기하지 말라고 하고 싶다. 법은 살아있는 유기체와 같아서, 사회 변화와 함께 진화한다. 시민들의 의식 변화와 지속적인 문제 제기가 결국 판례를 바꾸고 법을 개선한다.

구체적으로는 다음과 같은 방법들이 있다. 첫째, 상급심에서 새로운 법리를 제시해보라. 특히 헌법적 관점에서 접근하면 효과적일 수 있다. 생명권, 신체의 자유 등 기본권 침해를 강조하는 것이다. 둘째, 헌법소원을 통해 현행 해석의 위헌성을 다투어보라. 2019년 헌법재판소는 "과도하게 제한적인 정당방위 해석"에 대해 문제의식을 보인 바 있다. 

셋째, 입법을 통한 해결도 고려해볼 수 있다. 독일처럼 정당방위법을 별도로 제정하거나, 미국처럼 특정 상황에서의 추정 규정을 도입하는 것이다. 넷째, 사회적 여론 형성이 중요하다. 언론 보도, 시민단체 활동, 학계의 연구 등을 통해 문제를 지속적으로 제기해야 한다.

무엇보다 중요한 것은 "혼자가 아니다"라는 점이다. 같은 문제를 겪는 사람들이 연대하고, 전문가들이 도움을 주고, 사회가 관심을 가져야 변화가 가능하다.

당신의 미래를 어떻게 전망하는가?

분명히 변화할 것이다. 변화하지 않으면 안 되는 상황이다. 사회가 복잡해지고 다원화될수록, 획일적인 법 적용은 한계를 드러낸다. 국가가 모든 상황에 즉시 대응할 수 없고, 시민들의 권리 의식도 높아지고 있다. 이런 상황에서 내 역할은 확대될 수밖에 없다.

특히 다음과 같은 영역에서 새로운 논의가 필요하다. 첫째, 디지털 시대의 정당방위다. 사이버 공격에 대한 대응, 온라인 스토킹이나 협박에 대한 방어, 개인정보 침해에 대한 자구책 등이 새로운 쟁점이 되고 있다.

둘째, 환경 재해 상황에서의 긴급피난이다. 기후변화로 인한 예측 불가능한 재해 상황에서, 시민들의 긴급 대응행위를 어떻게 평가할 것인가? 셋째, 사회적 약자를 위한 확장된 정당방위다. 장애인, 노인, 아동, 여성 등 구조적으로 취약한 계층을 위한 특별한 고려가 필요하다.

하지만 이런 확장은 신중하게 이루어져야 한다. 나의 힘이 남용되면 오히려 사회 질서가 위험해질 수 있다. 명확한 기준과 엄격한 절차 하에서만 확장되어야 한다. 나는 완전히 자유로워지지도, 완전히 사라지지도 않을 것이다. 다만 시대 변화에 맞춰 좀 더 유연하고 합리적으로 변화할 뿐이다.

마지막으로 시민들에게 전하고 싶은 메시지가 있다면?

나는 법의 완전성을 포기하는 겸손한 인정이다. 법이 모든 상황을 완벽하게 예상할 수는 없다는 것, 때로는 형식적 정의보다 실질적 정의가 우선되어야 한다는 것을 보여준다.

하지만 나를 너무 쉽게 부르지는 말아달라. 나는 정말 최후의 수단이다. 가능하면 대화와 타협을 먼저 시도하고, 국가 기관의 도움을 구해보라. 피할 수 있다면 피하는 것이 최선이다. 그래도 정말 방법이 없을 때, 그때 나를 생각해달라. 그리고 내가 나타났다고 해서 모든 책임이 면제되는 것은 아니다. 나 역시 엄격한 한계가 있고, 그 한계를 넘어서면 다시 법의 심판을 받아야 한다. 

나는 만능이 아니다. 무엇보다 중요한 것은 나에게만 의존하지 말라는 것이다. 근본적으로는 사회 제도가 개선되어야 하고, 시민들의 안전이 보장되어야 한다. 내가 자주 등장해야 하는 사회는 건강한 사회가 아니다. 법은 차갑지만 나는 그 차가움 속에서 인간적 온기를 지키려 노력한다. 완벽하지 않지만 그 불완전함이야말로 내가 존재하는 이유다. 법과 현실 사이의 간극을 메우는 작은 다리 역할 그것이 바로 내 사명이다.

⚠️ 주의사항: 이 글은 법학 용어를 쉽게 이해하기 위해 쓴 콘텐트다. 실제 법적 문제에 대해서는 반드시 전문가와 상담해야 한다. 물론 당연히들 전문가를 찾으시겠지만.